EL PRECARIO EN EL DERECHO PERUANO
Guillermo Figallo Adrianzén (2004)
Producida la ruptura del derecho colonial por la onda expansiva del nuevo Derecho civil inspirado en los ideales de la Revolución Francesa , que informaron la gesta libertadora de la América Andina , nuestras leyes llamadas desvinculadoras y desamortizadoras dirigidas a la abolición de las modalidades antisociales de trabajo que arraigaban a los siervos en las tierras del “señor” feudal debieron poner fin a la servidumbre del campesinado. Pero, quedaron convertidas en un vínculo simplemente formal en el que colocados frente a frente en plano de igualdad se sitúan el dueño de la cosa por otro poseída y el poseedor. Por desgracia, dichas leyes adolecían de resquicios y vacíos que posibilitaban la evasión de su finalidad, y en lugar de hacer justicia a los siervos que sembraron las tierras con su sudor y su sangre durante tantas generaciones beneficiaron a los que fueron sus amos.
El 28 de julio de 1852 entró en vigencia el primer Código Civil peruano de espaldas a la realidad desecha a figura del precario que considera como una aberración contra la libertad contractual y la igualdad de las partes e incorpora el comodato dentro del Título II de la Sección Cuarta “De los contratos Reales” y lo define el comodato como “un contrato real por el que una persona entrega a otra gratuitamente alguna cosa no fungible, para que sirva de ella por cierto tiempo o para cierto fin y después lo devuelva (artículo 1825º); y establece como uno modalidad de comodato “cuando no se ha determinado el objeto del uso ni su duración, pudiendo el prestador, a su arbitrio, pedir que se le devuelva la cosa prestada.
Hurgando en la vertiente andina del derecho peruano puede decirse que la figura de los Yanas del Imperio Incaico se asemeja al precario romano clásico, pues recibían del Inca la posesión de parcelas de tierras en su beneficio; pero constituía un régimen de excepción.
Los Conquistadores españoles trajeron consigo las desviaciones e injusticias del derecho feudal a través de las encomiendas que intentaron perpetuar los conquistadores rebeldes. El Derecho Colonial español no prestó atención al precario que surge al interior de la “hacienda señorial andina”.
En la época de la Emancipación sólo se hace una vaga referencia a los poseedores precarios en el Decreto del Libertador Simón Bolívar, de 04 de abril de 1824. Sin embargo, la figura del precario subsiste sumergida bajo la imaginaria igualdad de todos los peruanos proclamada por los Libertadores en virtud de la recepción de la honda expansiva del derecho de la Revolución francesa.
El Código Civil Peruano de 1852 no contiene una norma referida expresamente a la posesión precaria. Sin embargo, Francisco García Calderón en su Diccionario Enciclopédico de la Legislación Peruana , define al precario como “la posesión otorgada a título revocable” citando el artículo 1834º de dicho Código que identifica una modalidad de comodato con el precario.
Alberto Vásquez Ríos opina que “el Código Civil de 1852 en su artículo 554º se ocupaba del precario aunque lo denominaba “tenencia” confundiendo posesión con tenencia”, sin advertir que dicho Código definía la posesión en su artículo 465º como “la tenencia o goce de una cosa o de un derecho con el ánimo de conservarla para sí” (animus domine), o sea, poseer como propietario; y que el artículo 552º del mismo Código se refiere a todos los que poseen un bien in alieno nomine siguiendo la teoría de Savgny que los consideraba simples tenedores o poseedores naturales posición que adoptó el Código Napoleónico y siguió el nuestro de 1852 que sólo consideraba poseedores civiles a los que usaban o gozaban de una cosa como propietarios.
Al respecto, el maestro Manuel Sánchez Palacios señala que “en el Título relativo a la posesión del Código Civil de 1852 se encuentran los artículos 468º y 469º, el primero con la presunción simple de que “quien posee lo hace para sí, salvo prueba en contrario”, y el segundo establece que “quien tiene una cosa o usa de ella a nombre o por voluntad de otro, no posee para sí sino para éste”. Es evidente, agrega, que el antecedente legislativo se encuentra en el Código de Napoleón”[1] , que permite al prestador solicitar la devolución de la cosa prestada cuando no se ha fijado plazo para el uso, confundiendo ambas figuras.
Respecto del comodato el distinguido miembro de La Comisión Reformadora del Código Civil de 1852 Manuel A. Olaechea opinó que “es un contrato raro” que sólo puede tener vida desde el punto de vista del derecho civil y que se distingue del usufructo en que el comodatario no adquiere sino el uso pero no lo frutos y accesorios de la cosa prestada de la cual no es poseedor conforme a derecho y consideró el precario como “una simple variedad del comodato cuando no se ha fijado término para el uso y no como pasaba en el antiguo derecho que lo estimaba como un acto distinto por el cual se trasmitía al precarista la posesión jurídica de la cosa”.[2]
El Código de Procedimientos Civiles peruano de 1911 significó la resurrección del precario en nuestro derecho positivo al definir la posesión de acuerdo a la doctrina sentada por von Ihering y conceder acción de desahucio “para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión” (artículo 970º). Esta disposición originó opiniones discrepantes, pues había quienes sostenían que siguiendo una interpretación sistemática, tendría que relacionarse con el artículo 1834º del Código Civil de 1852, entonces vigente.[3]
La aplicación del artículo 970° del Código de Procedimientos Civiles de 1911, produjo abundante jurisprudencia de la Corte Suprema del Perú durante el largo período comprendido desde 1912 hasta la promulgación del Código Civil de 1984, pues el Código Civil de 1936 no contuvo alusión alguna al precario siendo de anotar que en las resoluciones del Tribunal Supremo de la época la subsistencia del concepto del precario enmarcado en el comodato sin plazo del Código Napoleónico y sus seguidores.
El texto definitivo del artículo 1594º del Código Civil de 1936 reprodujo el artículo 1834º del Código de 1852, modificado en la siguiente forma: “Cuando no se ha determinado el objeto del uso ni su duración, ni aquel resulte determinado por la costumbre del lugar, puede el prestador a su arbitrio pedir que se devuelva la cosa prestada”.[4] Persistió pues, la doctrina y la legislación civilista peruana en el error de asimilar el precario al comodato.
El Código Civil peruano de 1936 dedica al comodato los artículos 1587º al 1602º, comprendidos dentro del Título VIII de la Sección Segunda de los Contratos Nominados del Libro VII De las Obligaciones y lo define diciendo “por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un cierto bien no consumible para que lo use por ciertos tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva.” Participando de la corriente que había inspirado las disposiciones del Código de 1852 reprodujo la figura del “comodato indeterminado” también llamado “comodato precario” que ha sido considerada como una forma de asimilación del precario al comodato. (artículo 1534º). Considera, pues, que el comodato es un contrato nominado y olvida que el precario es una situación jurídica que existe sin necesidad de que haya expresión de un acuerdo de voluntades entre las partes.
El Código Civil de 1984, peruano ha recogido la creación jurisprudencial de la Corte Suprema incorporándola en su artículo 911° cuyo tenor es el siguiente: “Posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”. Del dicho texto se desprende que la posesión precaria es una forma de posesión aunque resulte pleonástico decirlo y el artículo 896° del mismo cuerpo legal define la posesión como “el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Por consiguiente, el poseedor precario actúa como propietario y ejerce los atributos de la propiedad, salvo el poder de disposición del bien y se beneficia de la presunción del artículo 912° del Código, vale decir, se le reputa propietario, mientras no se pruebe lo contrario.
Aún cuando no se ha incluido en el texto del citado artículo 911° resulta una lógica consecuencia de éste que la posesión precaria no obliga al pago de una renta al propietario o a quien ejerce la posesión mediata, como así lo reconoce la doctrina y lo estableció el artículo 970º del derogado Código de Procedimientos Civiles por cuanto dicho pago constituiría una contraprestación por el uso del bien y en tal caso estaríamos frente a un arrendatario.
Además, amplía el concepto de precario a quien adquiere la posesión de un inmueble sin oposición del propietario con su consentimiento tácito por negligencia o incuria. El Código considera que en este caso el dueño no tiene voluntad de ejercer su derecho de propiedad.
Sánchez Palacios P. nos dice que la expresión “sin título” significa sin derecho y si acaso se tuvo éste se perdió definitivamente[5] y señala con acierto que la distinción entre “posesión legítima con justo título” y “posesión ilegítima” era importante para los efectos del plazo para adquirir la propiedad del bien por prescripción, también llamada usucapion, la que hoy no tiene esa importancia; y sobre la definición de ambas formas de posesión, que ofrece la doctrina, por no haber incorporado una definición de ellas el Código Civil vigente.
La distinción entre posesión legítima e ilegítima ha cobrado nueva actualidad con el planteamiento del distinguido profesor de derecho civil Jorge Avendaño Valdez quien sostiene que poseedor ilegítimo y poseedor precario son equivalentes debiendo suprimirse en nuestro derecho positivo la mención del “precario” por cuanto el Código Civil se ocupa del poseedor ilegítimo que resulta ser lo mismo.[6] Por su iniciativa la Comisión Revisora del Código Civil de 1984 ha suprimido en el proyecto de nuevo Código Civil el artículo 911° de éste.
En cambio, el profesor Héctor Lama More sostiene que la posesión ilegítima encuadra en la definición de posesión precaria del Código Civil Peruano. A este efecto menciona el acuerdo unánime de los vocales superiores reunidos en el IV Pleno Jurisdiccional Civil realizado en Tacna en agosto del 2000, considerando precario a quien posee un bien con título manifiestamente ilegítimo. Agrega, que la posesión precaria es una variedad de posesión ilegítima. De donde se infiere que no toda posesión ilegítima es precaria.
Como dice Sánchez Palacios P. en esta ejecutoria se “ha hecho una diferencia entre posesión ilegítima y posesión precaria: en la primera existe un “título” que adolece de un defecto formal o de fondo; y en la segunda “no existe título alguno”, por lo que la posesión ilegítima no se equipara a la precaria. No existe posesión precaria cuando el demandado ostenta un título vigente que justifica su posesión, no siendo objeto de discusión la validez o no de dicho instrumento.
El distinguido Civilista Jorge Avendaño opina que el artículo 911º del Código Civil de 1984 confunde “título” con “causa”; y que “posesión ilegitima es sinónimo de posesión precaria”. Sustentando el proyecto de nuevo Código Civil agrega: “Pero, aparte de la denominación, lo importante es que regla no ha previsto un importante caso de ilegitimidad del poseedor. Ha previsto la falta de título y el título fenecido, pero no la ausencia de derecho. Puede haber título, esto es una relación jurídica que atribuya el derecho a poseer, pero dicho título, si ha sido otorgado por quien carece de derecho, es obvio que no legitima al adquiriente.”
Manuel Sánchez Palacios discrepa de la indicada posición señalando que, “quien no tiene título para poseer no necesariamente es un poseedor ilegítimo. Por ejemplo, quien se establece para vivir en un paraje de la Amazonía , en una zona desértica o en Laponia, por cierto que no tiene título para hacerlo, no por eso se puede considerar ilegítimo.[7] Nosotros proponemos que la posesión, para ser considerada como precaria, debe relacionarse en oposición al derecho de posesión de otra persona sobre el mismo bien. Sólo se es precario frente a quien tiene la posesión mediata como, por ejemplo, el propietario del bien poseído. Si ese propietario con derecho a poseer no existe o simplemente no ejercita su derecho entonces estaremos frente a un poseedor originario, que por el transcurso del tiempo adquirirá la propiedad del bien, por efecto de la prescripción adquisitiva.”[8]
Además, el nuevo texto del artículo 911º propuesto de la Comisión Revisora traería por tierra la uniforme doctrina sentada por las Resoluciones casatorias de la Corte Suprema que ampara al poseedor con título aunque no tuviera derecho remitiendo a los resultados de la acción reivindicatoria el desalojo del poseedor precario.
En nuestra opinión ciertas instituciones clásicas del derecho civil que datan de otras épocas históricas han sido superadas por la realidad actual en que el desarrollo de la ciencia y la tecnología y de la conciencia de la humanidad han dado lugar a nuevos valores que implican la modernización de anacrónicas relaciones económicas y jurídicas por lo que la armonía con el bien común y la función ecológica de la propiedad exigen que el precario sea considerado poseedor ad usucapionen; y que la sentencia en los procesos de adquisición del derecho de propiedad por prescripción tenga carácter declarativo.
[1] Sánchez Palacios Paiva, Manuel. El ocupante precario, doctrina y jurisprudencia casatoria, Ediciones legales Ibero americana, Lima, 2003.
[4] Olaechea Manuel Augusto, Memorandum a la Comisión Reformadora del Código Civil el Perú, en Calle Juan José, Código Civil del Perú Anotado, pág. 603, Ed. Librería e Imprenta Gil, Lima,1929
[5] Op. citada página 86.
[6] Las Modificaciones del Libro de los Derechos Reales, en El Código Civil de 1984: Reforma o Enmiendas, Nuevas Corrientes en el Derecho”, página 93, Ed. San Marcos,Lia, 1997.
[7] Sánchez Palacios P. Manuel, obra citada, pág. 95
[8] Sánchez Palacios P. Manuel Obra citada, pág. 96.
No hay comentarios.:
Publicar un comentario