Por Guillermo Figallo
Principio de interiorización de la entropía, desarrollo sostenible o regulación integral de la producción, el consumo, la emisión y el vaciado de los recursos naturales
El principio de ecodesarrollo también llamado desarrollo sostenible o sustentable ha sido formulado por la Economía ecológica, a partir de un dato empírico que puede expresarse así: el crecimiento verdadero es igual al crecimiento aparente, menos la disminución patrimonial no contabilizada. Este principio no impugna necesariamente el paradigma de la economía estándar que sostiene que el proceso de crecimiento económico es una elevación gradual de una corriente de bienes aptos para ser consumidos, siempre que la transformación de recursos naturales se evalúe como pérdida. Aún, con esta evaluación negativa, el crecimiento es posible y, por tanto, las propuestas eco integradoras no tienen por qué ser siempre propuestas de crecimiento cero.
§239 La introducción de este principio en el sistema jurídico exige una reforma constitucional en la misma medida en que se considere constitucionalizado su opuesto: el principio del crecimiento cuantitativo. O dicho de otra manera, son adecuadas —y por tanto no se requiere reforma formal en el sentido del Título X— las invocaciones constitucionales al desarrollo y crecimiento económico como objetivos de los poderes públicos (principalmente preámbulo y artículo 40 de la C.c), siempre que tales invocaciones reduzcan su contenido esencial a través del juego sistémico de los fines de la llamada "Constitución ambiental". Es decir siempre que legislativamente o en la aplicación judicial del derecho se articule una mutua limitación entre los principios de la Constitución ambiental (principalmente art. 45) y los de la Constitución económica.
§240 Articular una mutua limitación hoy por hoy, quiere decir dos cosas: en lo legislativo es imprescindible una ley general de protección ambiental que clarifique el principio abstracto del artículo 45,lo delimite como interés y como bien jurídico y establezca los mecanismos de tutela. En lo judicial es indispensable priorizar la interpretación del derecho que conduzca hacia la protección del factor ambiental sobre la que conduzca al factor productivo. La importancia de la creación judicial del derecho aumentará a medida que aumente la carencia de la ley general a la que acabamos de aludir. Se trata por tanto de hacer lo que no hizo la Constitución, lo que ya ha hecho de alguna manera el Tribunal Supremo en alguna sentencia y, en ningún caso, de aplazar la decisión o delegarla en el legislativo, actitud esta que caracteriza al Tribunal Constitucional.
Debe recordarse al respecto —y por tercera vez— que la Constitución más que un texto es un proceso abierto (HABERLE, 1979) y que el Tribunal Constitucional tiene una indudable labor en lo que Lelio Basso llamaba la escritura diaria de la Constitución por los protagonistas sociales.
Hacer esto exige tocar legislativamente y regular integralmente la producción, el consumo, la emisión, el vaciado y la distribución de los bienes ambientales sobre la base de los siguientes postulados.
§24l El sistema jurídico debe intervenir en el momento productivo del sistema económico mediante un conjunto de normas imperativas cuyo objetivo o principio inspirador sea formulable así; las tasas de recolección de los recursos naturales renovables deben ser iguales a las tasas de regeneración de esos recursos. Su introducción en una formación social contemporánea implicaría necesariamente adoptar las medidas políticas necesarias para alcanzar las siguientes transformaciones estructurales del sistema Jurídico:
Debe valorizarse especialmente, mediante interiorización en los sistemas jurídicos, una característica propia de los ecosistemas o variables naturales: la función de regeneración, entendida como la capacidad de regenerar aquellos elementos que posteriormente se integrarán como recursos naturales en los procesos de producción económica. Cuando esta función, adecuadamente endogeneizada, pueda ser integrada en el sistema de precios no requerirá reforma legislativa alguna y, cuando por inconmensurabilidad no sea así, necesariamente deberá ser tutelada mediante sanción penal.
§242 La utilización productiva de variables naturales tales como la función de regeneración presentes en recursos naturales de propiedad privada ha de considerarse como utilización de bienes de dominio público. Por ello, la inversión de capital natural por encima de la capacidad de regeneración de sus ecosistemas de origen ha de ser entendida como atentado contra el dominio público y, por tanto, como antijurídica.
Al mismo tiempo la inversión de capital natural de dominio público en procesos productivos por debajo de la capacidad de regeneración de sus ecosistemas de origen, es decir de manera sostenible, ha de considerarse utilización racional. Ahora bien debe soportar una carga fiscal cuya base imponible debe ser igual al beneficio marginal neto obtenido sobre capital natural, y cuyo tipo de gravamen debe ser determinado sobre la base de un análisis parlamentario.
La regulación jurídica de los flujos de capital debe tener en cuenta este principio en la forma de restricciones a la adquisición de capital y de valor añadido.
§243 Por otro lado, la delimitación de la relación jurídica de consumo no debe hacerse sólo sobre la base de bienes producidos por un fabricante, sino también sobre la base de objetos naturales no producidos. Este principio encierra la propuesta de ampliación de la noción de consumo en el sentido de que no necesariamente todo objeto consumido ha sido previamente producido, sino que es posible el consumo de objetos naturales no producidos por el hombre. El postulado central de la economía contemporánea según el cual todo lo que se compra y se vende debe haber sido producido para la venta es radicalmente falso (POLANYI, 1944. p. 127). Por ello, el sistema jurídico —de la misma manera que regula la responsabilidad del fabricante o el consumo irracional de productos— deberá regular el consumo, en la programación pública del gasto. Deberá también ampliar la noción de fabricante hacia figuras como el recolector de bienes no producidos y, en definitiva, regular el consumo de no-productos, mediante la extensión de la categoría "relación jurídica de consumo».
§244 Otro eje de la noción ecointegradora en el momento legislativo del sistema es el principio de la emisión sostenida, según el cual las tasas de emisión de los residuos del sistema productivo deben ser iguales a las capacidades naturales de asimilación de los ecosistemas en que se viertan esos residuos. De aquí derivarían las siguientes exigencias de reforma:
§245 Entre las variables naturales de necesaria inclusión en el catálogo de bienes jurídicos protegidos debe figurar especialmente la capacidad de asimilación de residuos de cada ecosistema. De la misma manera que la economía ecológica propone que la función del sistema económico, en virtud de la cual se establecen los precios, recaiga sobre esta variable natural que, en consecuencia, deberá considerarse como capital natural; así las funciones de valoración del sistema jurídico deberán contribuir a la interiorización de esta capacidad de asimilación. El instrumento Jurídico ideal para conseguir en este caso la tasación es, sin duda, el tributo (vid. supra § 187 y ss.)
El ciclo temporal del sistema jurídico en virtud del cual se tutela la circulación y transmisión de los bienes no puede terminar con las instancias de protección al consumidor. Tras el consumo el ciclo jurídico de un bien debe continuar mediante la valoración Jurídica de la tasa de asimilación del ecosistema en el que se produce el vertido de sus residuos.
Por ello, de la misma manera que el sistema económico debe valorar la posibilidad de que determinados bienes económicos de naturaleza ambiental se degraden sin haber sido producidos por causa de unas tasas de emisión demasiado altas que impiden su reposición; así el sistema jurídico debe acostumbrarse a tutelar determinados bienes ambientales no producidos por nadie, considerándolos bienes sometidos al régimen de dominio público y no res nullius.
Por ello, a su vez, el atentado contra esta capacidad natural de los ecosistemas, su no mantenimiento o su sobreutilización debe ser considerado, por un lado, como utilización irracional de recursos naturales, como deterioro de patrimonio público y, por tanto, debe ser tipificado como antijurídico y, en consecuencia, sancionable o punible.
La conservación de los ecosistemas, la mejora de sus capacidades de asimilación de residuos y el reciclaje aparecen desde este enfoque como objetivos económicos más prioritarios que su simple consumo y amortización (NAREDO, p. 510-511). Las políticas públicas en sus diversos grados de elaboración e implementación deberán priorizar estos objetivos mediante un sistema de subsidios e incentivos.
§246 Otro principio constitutivo de una política legislativa ecointegradora será el principio que la economía ecológica ha denominado del vaciado sostenido, según el cual es cuasi sostenible el uso de recursos naturales no renovables siempre que su tasa de vaciado sea igual a la tasa de creación de sustitutos renovables. De aquí derivarían las siguientes propuestas de política jurídica:
§247 El dato de que un recurso natural posea la característica de no-renovable debe ser un dato jurídicamente relevante. El sistema jurídico debe tutelar la variable natural de la no regenerabilidad, tutela que en lógica jurídica significará que necesariamente se desestimule su utilización, para lo cual el sistema jurídico deberá utilizar los elementos más coactivos de su racionalidad propia: los del Derecho penal.
§248 Por otro lado, especialmente en el campo energético, la traducción del postulado de la economía ecológica según el cual la utilización de energías provenientes de minerales no renovables, como el petróleo o el uranio debe ser considerada como antieconómica y, por tanto, debe compensarse con su sustitución progresiva por energías provenientes de recursos renovables tales como la luz solar; debe hacerse a través de las técnicas jurídicas de incentivación, fomento, subvención y subsidio.
§249 Todo lo dicho en este epígrafe puede ser sintetizado en un sólo principio el de interiorización de la entropía. La transformación de recursos naturales en bienes consumibles implica siempre un margen de entropía en forma de disminución de las capacidades naturales de regeneración. Esta disminución debe entrar en las cifras oficiales de renta nacional como disminución patrimonial, en cuanto supone pérdida de funciones de los ecosistemas, funciones que ya habrán sido computadas, a su vez, como objetos económicos.
§250 Al mismo tiempo esta disminución debe ser susceptible de tratamiento y cálculo jurídico, de la siguiente forma: la conversión de las variables naturales de los ecosistemas en bienes e intereses jurídicos protegidos no será gratuita. Provocará un determinado margen de degradación o entropía. Los conflictos jurídico-ambientales sobre asignación de títulos de uso o propiedad de recursos implicaran siempre un margen de entropía, en el sentido de que la restitución judicial, administrativa o legislativa del derecho de uso o propiedad sobre el recurso tiene en cuenta hoy el coste del tiempo Jurídico invertido, pero no tiene en cuenta el tiempo natural perdido en forma de entropía de la función o de degradación del ecosistema de que se trate.
§251 De la misma manera que en el interior de un sistema económico ecointegrador el concepto de amortización estándar es insuficiente para evitar el deterioro patrimonial porque, para evitar la degradación patrimonial, no basta con reservar una parte del valor producido para reponer las instalaciones o equipos usados (NAREDO,p. 511). Así los poderes públicos a la hora de contabilizar los recursos y presupuestar el gasto deberán considerar los márgenes de entropía como pérdidas y, dentro de la lógica jurídica, ello significará la consiguiente restricción presupuestaria, la reforma de los tipos fiscales que gravan el patrimonio y la renta (probablemente al alta los primeros y a la baja los segundos, (vid. Ínfra § 255 y ss.) y la reformulación de la categoría económica de precio (contraprestación, precio público, justiprecio en caso de expropiación, etc...).
§252 El problema de fondo aquí es el del tiempo. En el interior del sistema Jurídico el tiempo funciona sólo como continuidad o discontinuidad de validez de normas u obligaciones. Todavía la teoría jurídica no ha podido hacerse cargo de la otra dimensión del tiempo, no como un a priori, sino como un resultado. Es decir, la categoría de validez, contemplada desde un punto de vista temporal, refleja exclusivamente una dimensión lineal del tiempo, como algo sobre lo que se superponen acciones humanas. Validez es un apriorismo temporal que puede formularse así: el tiempo jurídico ya existía (o no existía) en forma de norma válida cuando alguien realizó (o dejó de realizar) una determinada acción. Falta añadir a esta visión del tiempo jurídico como a priori, la idea del tiempo como producto. Falta añadir una regulación ecológica de la producción de tiempo, o más exactamente una regulación ecojurídica de la aceleración insostenible de la entropía.
Debido a estas carencias, el sistema jurídico sólo regula la producción económica de bienes materiales, mientras que ahora sabemos que el sistema económico no sólo produce esos bienes materiales, sino que también produce entropía; produce espacio y tiempo, produce distancias y lo hace de una manera determinada que, hoy por hoy, es vertiginosa, radicalmente presente y, por consecuencia, incapaz de tener en cuenta trastornos ecológicos que afectarán a generaciones futuras, es decir de una manera insostenible. Es preciso pues que el sistema jurídico entre a regular la producción acelerada de entropía, valorando el daño patrimonial que ello supondría para las generaciones futuras y, en consecuencia, sancionando penalmente el daño (insostenible) que rebase los márgenes de la degradación natural de las cosas, sancionando administrativa o civilmente el daño (sostenible) recuperable o regenerable y sancionando positivamente (fomentando) las actuaciones que contribuyan a la restauración, la regeneración, la conservación y la protección ambiental.
§253 Para regular el tiempo, para juridificar el futuro o para impedir la aceleración de la entropía es preciso que el sistema jurídico opere de manera similar a como operó en su día con la ficción del nascíturus. Debe valorarse como bien Jurídico protegido el patrimonio natural de los no nacidos y para ello es preciso otorgar a alguien la legitimación para actuar en defensa de este interés. Determinadas asociaciones deberían recibir, por ello, de un lado la obligación de conservar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio ambiental del presente y, sin otras deducciones que las que correspondan al margen de entropía no interiorizable y, por otro, la legitimación procesal necesaria para garantizar la conservación y transmisión de la herencia natural a las generaciones futuras.
Habrá que ampliar la noción de representación, instaurar formas de acción colectiva, de manera que todo ello permita alargar el ciclo temporal del sistema jurídico y tutelar intereses no subjetivables en el presente.
§254 No es preciso, incluso me parece excesivo, otorgar derechos a la naturaleza. Creo que la revisión de la teoría tradicional del sujeto de derechos no debe ir por ahí. Un antropocentrismo débil que juridifique el futuro es sostenible y una teoría del sujeto jurídico que asumió la ficción del nasciturus, que creó la ficción de la personalidad jurídica de la empresa, que constituyó la ficción de la administración pública como algo diferente del Estado... una teoría del sujeto que, en definitiva está inserta en un sistema jurídico que es, por definición, una forma sin sustancia, una ficción; no tiene obstáculos estructurales para subjetivar a las generaciones futuras. No se olvide que en el interior del sistema jurídico ficción no quiere decir falso, los criterios de verdad/falsedad no son predicables de las proposiciones normativas. La misma regla de validez es, desde este punto de vista, una ficción; pero una ficción que funciona, que constituye un sistema real del mundo real.
32. — Principio de Justicia distributiva
§255 He aquí el otro campo en el que un enfoque ecointegrador deberá apoyarse en ese bloque de disposiciones jurídicas que nacen de la crítica socialista a la igualdad formal y reivindican la constitución de un Estado social (solución planificadora de la economía e impositiva del coste social); o bien en ese otro que inspirado por el pensamiento keynesiano y sin tocar los fundamentos del sistema económico, reivindican una mayor racionalidad económica del capitalismo.
§256 Precisamente por esta necesidad de apoyo en la crítica socialista y en la economía del bienestar, es lícito pensar que esta propuesta de ecologización como socialización de la economía, contemplada de un cierto individualismo metodológico. La diferencia proviene del matiz de que el individuo no es un dato previo, sino un producto, una creación de un determinado modo de producción de la existencia social; y, por tanto, la subjetivación de algo, es siempre posible al menos desde dos posturas: la que prioriza la eficiencia sobre la distribución y la que antepone ésta a aquélla.
