I.- ECONOMIA Y DERECHO

Por, Guillermo Figallo Adrianzén

No vamos a insistir, por evidente, en la importancia que ha adquirido el interés económico dentro del mundo contemporáneo. Vivimos en una sociedad patrimonializada donde los valores de la personalidad han pasado bajo las horcas caudinas de la dictadura del capitalismo. El poder del dinero se impone al poder de la democracia. El Derecho Comercial ha invadido al Derecho Civil como un nuevo rey Midas que convierte en moneda todas las instituciones que toca, incluso hay quienes afirman con cierta dosis de cinismo que el honor, la intimidad, la propia imagen y hasta la vida misma, tienen un precio que consiste en el pago de una indemnización cuando han sido violados, pero en realidad el dinero nunca llega a reparar el daño moral causado.
Se dice que el llamado Derecho Occidental Moderno ha nacido de la Revolución Francesa, simbolizada por la toma de la Bastilla, ocurrida el 14 de julio de 1789, que destruyó el “antiguo régimen” instaurando uno nuevo al declarar la libertad de comercio e industria sobre las bases de la propiedad individual libre y sagrada y del contrato como ley entre las partes.
En realidad, fue una feliz casualidad para el régimen capitalista que su nacimiento ocurriera al mismo tiempo que el amanecer de la libertad política. “El capitalismo se llamó liberal porque había nacido bajo el signo de la libertad y porque creía útil para él vivir en su seno.”[1]
El originario Código Civil francés de 1804 considerado como el receptáculo del derecho común de la sociedad moderna fue el instrumento político-jurídico de las ideas revolucionarias de la libertad del individuo y de la propiedad de las tierras libres del señorío feudal. Pero, sólo regulaba los contratos de compra-venta y arrendamiento de inmuebles con énfasis en los de predios rústicos. En lo demás, asimilaba el trabajo industrial al trabajo doméstico dejando al capitalismo las manos libres para que creara su Derecho, salvo en cuanto a la figura jurídica de la sociedad que sujetaba a los moldes antiguos. Siempre ha sido un cuerpo concebido para servir a los medianos y pequeños propietarios agricultores. En él la libertad está unida de modo indisoluble a la propiedad sin ataduras.
En realidad, el Derecho capitalista nace con el Código de Comercio francés que margina el gran principio Revolucionario de la igualdad ante la ley, pues crea un derecho especial para los comerciantes y establece el derecho de las sociedades mercantiles, que pronto se convertirían en la gran máquina jurídica de concentración de capitales y evasión de la responsabilidad de los socios que junto con la invención de la máquina a vapor impulsará el desarrollo industrial trastocando las relaciones económicas y sociales.
Por el momento el capitalismo no pide más, pues la ley lo faculta para crear toda clase de sociedades mercantiles, especialmente la sociedad anónima que le permite atraer grandes capitales y desarrollar el comercio y la industria internacional. En cuanto a los contratos, le basta la libertad reconocida por el Derecho Civil para imaginar todos los que considera necesarios. Pero, una vez afianzado, el desarrollo del derecho capitalista ha sido continuo en la creación de un conjunto de normas que: facilitan la concentración de capitales y aseguran a sus poseedores el predominio y el mejor funcionamiento de la empresa dejando fuera de ésta a los trabajadores, aseguran la preponderancia del capital en la vida económica y política de los Estados; y dan a la producción de bienes el primer lugar en la mentalidad de los hombres. El capitalismo crea sus instituciones y obtiene fácilmente la aprobación legislativa dejando de tener vigencia al poco tiempo la célebre frase “laissez faire, laissez passer”.
Para el Code Napoleón, ajeno a las preocupaciones económicas, “las tierras eran entendidas como bien de goce y de consumo”[2]. Pero, el capitalismo introduce la categorización de la tierra como instrumento de producción y se pasa de una economía de subsistencia a una economía de mercado.
La primera mitad del Siglo XIX fue una época de auge del capitalismo primitivo que abre un ciclo de prosperidad para los países industrializados con repercusiones en ultramar.
Empero, los abusos cometidos dentro del marco de la Revolución Industrial que hicieron a las masas obreras víctimas de condiciones trabajo infrahumanas sumiéndolas en la miseria ofreciendo un cuadro dantesco donde los postulados del liberalismo (libertad e igualdad) resultaban sarcásticos.
Surge entonces la fuerza del número que abre paso a los derechos llamados económico-sociales y aparecen los Sindicatos obreros y los movimientos socialistas que ante el rotundo fracaso del primitivo Derecho liberal capitalista del siglo XIX plantean a su revisión. Pero, el poder democrático no se atreve a enfrentarse directamente al poder plutocrático que ha tenido la habilidad de haberse atraído a todos los que tienen algún bien. La defensa de la causa de los grandes financieros resulta así compartida por los pequeños burgueses y los micro-empresarios.
El régimen capitalista ha creado su propio clima social esparciendo la idea de la obtención de un beneficio ilimitado por el manejo del dinero adoptando cada ciudadano la mentalidad de un comerciante, y al haber este clima ganado a su favor a todas las clases sociales se ha convertido en el sustento del régimen. “La fortuna, en una sociedad igualitaria constituye la única superioridad reconocida. La conquista de la riqueza para el goce o el poder se ha convertido en el único objeto de la vida”.
Pero, el capitalismo liberal incurre en una contradicción fundamental al proponer, por un lado, que la primacía de la autonomía privada determina la relatividad de los derechos subjetivos por lo que no existen derechos subjetivos que puedan imponerse a los individuos; y por tanto, la intervención del Estado debe ser mínima limitándose a facilitar el intercambio de bienes. Pero, por otro lado, El sistema liberal permite que cada individuo maximice su propio interés por cuya razón el liberalismo es la mejor solución de la problemática económica. Este postulado pretende ser una verdad absoluta que niega la existencia de otro valor absoluto y puede manifestarse contraria al interés de algunos individuos por lo que exige la intervención del Estado que establezca bases de predictibilidad y sea capaz de imponerlas en defensa de sus intereses.
Ante el fracaso del modelo de sociedad del liberalismo primitivo y como consecuencia de las grandes guerras mundiales es revalorizado el principio de igualdad por el poder democrático que exige la intervención del Estado en la economía y su planificación así como las reformas de las estructuras socio económicas que logren un equilibrio entre los sectores y factores de producción.
Se establece, de un lado, el Estado de bienestar que interviene la economía y asume su planificación, crea la seguridad social; y de otro, el Estado socialista que además asume la propiedad de los medios de producción.
El liberalismo capitalista acepta la revisión de sus concepciones de la libertad y la igualdad y reconoce la autoridad del Estado para velar por el equilibrio del mercado y la defensa de los consumidores, pero no se rinde. Mantiene sus principales bastiones: la empresa capitalista, su predominio de la producción de bienes y de los medios de comunicación masivos que retiene bajo su poder; y propala con éxito para desacreditar a las empresas estatales el dogma del Estado ineficiente.
Al derrumbarse estrepitosamente la Unión Soviética y la gran mayoría de los Estados subdesarrollados con el dogal de la Deuda Externa inflada por los peculados de funcionarios corruptos e ineptos que emplearon la mayor parte de los préstamos en su enriquecimiento personal y políticas populistas en lugar de invertirlos en obras de desarrollo.
Pronto los organismos internacionales del capitalismo impusieron a rajatabla a los deudores sus recetas de “reajustes estructurales” para lograr la “globalización” de la economía que han arrasado con los derechos sociales sumiendo en el desempleo y la pobreza a la pequeña burguesía de los países dependientes.
Paralelamente, ante el horror de los espantosos crímenes cometidos durante la segunda guerra mundial la Comunidad Universal de Naciones ha extraído de la conciencia de la humanidad los derechos irrenunciables de toda persona, entre los que se encuentran los derechos humanos económicos y sociales, que sobrepasan las fronteras nacionales y ha creado instrumentos internacionales para su tutela del mismo modo como se ha internacionalizado el comercio y ha sido globalizada la economía capitalista. Ellos son los pilares del nuevo Derecho post- moderno occidental con una renovada concepción de la libertad y la igualdad a la que debe añadirse la solidaridad para alcanzar el desarrollo.
En lo que se refiere al Perú se ha caracterizado desde hace cinco Siglos a partir de la captura del Inca Atahualpa por la pérdida de la libertad que en vano hemos tratado de rescatarla con las riquezas que han llenado infinitas veces el “cuarto del rescate”, llamado ahora “deuda externa” a costa de los recursos naturales de nuestro territorio y el esfuerzo de nuestro pueblo. Así como antaño los galeones preñados de oro y plata partían hacia la Metrópoli hogaño las micro hondas trasladan las divisas a las cuentas secretas de los bancos suizos o apátridas del Caribe.
No obstante haber declarado los Próceres de la Independencia la libertad y la igualdad de todos los peruanos se mantuvieron formas de servidumbre feudal y de monopolio de la tierra. No ha habido en la realidad democracia, ni política, ni económica, ni social y a la explotación exhaustiva de nuestras riquezas y su exportación sin valor agregado se unió el desastre de la Guerra del Pacífico.
Durante los primeros ciento cincuenta años de nuestra vida republicana los países andinos han sufrido una aplicación perversa de los postulados del primitivo capitalismo liberal que ha entorpecido la transición de la sociedad feudal a la sociedad capitalista sin haber llegado a superar el mercantilismo que viene perdurando por lo menos un siglo más que en los países europeos. Así lo han declarado partidarios insospechables del capitalismo. [3]
Contradictoriamente, nuestra industria manufacturera se caracteriza por su ineficiencia y su debilidad frente a la industria extranjera. Sólo tuvo un desarrollo incipiente a la sombra de la excesiva protección estatal dentro del mercado nacional. Además las actividades extractivas y los grandes consorcios mercantiles monopolizaron el comercio de las materias primas orientándolo hacia el exterior impidiendo el desarrollo industrial.
Las constituciones andinas del Siglo XIX fueron un remedo de las europeas. Recién las promulgadas después de la Segunda Guerra Mundial han prestado atención al orden económico de modo sistemático situándolo al mismo nivel que el político. Debido a la globalización de la Economía nuestra Carta vigente, dictada en 1993, ha sentido la influencia del poder económico del capitalismo neo-liberal que ha salido triunfante de la Guerra Fría cuya ala extremista ha pretendido sin éxito la desvinculación de la Economía de las otras ciencias sociales y ubicarse como soberana absoluta por encima de ellas sin lograrlo ahondando la pobreza.
Nuestra dependencia económica como país subdesarrollado eufemísticamente llamado de “economía emergente”, se traduce en una grave desigualdad en la distribución de la riqueza acentuada en los últimos años por la aplicación despiadada del dogma de la neutralidad del Estado. La globalización y la liberalización de la economía apoyadas por un Derecho rengo al que le ha sido amputado lo social por una perversa interpretación de la igualdad han convertido en competidores han provocado cataclismos económicos como los sufridos por los “tigres” del sudeste asiático que nos afectan.
Pero, la crítica a la crisis del sistema capitalista neo-liberal no significa que compartimos la añoranza por el retorno a la sociedad feudal mercantilista anterior a la Reforma Agraria donde grupos dominantes latifundistas cuya prosperidad dependía del enfeudamiento de sus propiedades rurales y el arrendamiento de las urbanas que se encuentra superada históricamente cuyo retorno bajo la máscara del un falso liberalismo debemos impedir. Se trata de luchar con los instrumentos de un nuevo Derecho por una nueva sociedad en que prevalezca el respeto y vigencia de los derechos humanos de libertad, individuales y sociales, en armonía con los de solidaridad.
La Constitución peruana de 1979 fue la primera en dar un tratamiento sistemático a los derechos de naturaleza económica a los que dedicó el Título III Del Régimen Económico. La Constitución de 1993 sigue el mismo modelo adoptado por las Constituciones europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial ocupándose igualmente en el Título III Del Régimen Económico que contiene una serie de derechos de naturaleza económica en el sentido de que se encuentran relacionados directa o indirectamente con el proceso económico.
El Capítulo I del referido Título contiene los Principios Generales que rigen la vida económica y se inicia indicando que la “la iniciativa privada es libre”,[4] lo que significa que cada persona tiene derecho a realizar dentro de la sociedad las actividades económicas que considere conveniente.
A continuación señalaba que “la actividad privada se ejerce en una economía social de mercado”, [5] es decir que el Estado debe asegurar el “libre juego” de la oferta y la demanda evitando que se produzcan situaciones monopólicas o monopsónicas y procurar el abastecimiento de bienes indispensables para satisfacer las necesidades básicas de la población.
Enseguida, establece que “el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, servicios públicos e infraestructura.” [6] Esta expresión ambigua deja la planificación económica incluso la concertada en manos de la empresa privada despojando al Estado del rol protagónico en la dirección de la economía y el desarrollo del país y lo reduce al papel de “orientador” del desarrollo social.
Luego el artículo 59º en su primera parte desarrolla la libertad de iniciativa diciendo que “el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. [7] El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública.[8] En primer lugar, la norma resulta abundante pues la libertad de empresa es la expresión moderna de la libertad de industria y comercio. La norma establece sendas “garantías” a favor de las indicadas “libertades” señalando sus límites.
Por último este numeral señala que “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal sentido promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.” [9] El dispositivo tiene especial interés para el sector agrario que por razones estructurales de la economía de mercado sufre graves situaciones de desigualdad tanto frente a los otros sectores como dentro del mismo sector y admite la debilidad de las pequeñas empresas.
A continuación expresa que: “El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y empresa”. [10] Se entiende por pluralismo económico “la posibilidad de que en el mismo sistema económico coexistan diversas formas empresariales: privadas, cooperativas, autogestionarias, comunales, públicas, de capital nacional, de capital extranjero, etc. [11] Este enunciado es corolario de los anteriores y subraya que la economía se sustenta en el binomio propiedad-empresa.
Como veremos dentro del sector agrario pueden darse todas las modalidades enumeradas y además una modalidad propia del derecho agrario peruano que es la sociedad agrícola de interés social A continuación la Carta señala que “sólo autorizado por ley expresa el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón del alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. [12] Reitera así la exclusión del Estado de la actividad económica, salvo casos extraordinarios que se explica por la hipertrofia del sector público empresarial que “generó déficits presupuestales inimaginables y fueron en gran parte causantes de la crisis económica.

[1] Georges Ripert, Aspectos Jurídicos del Capitalismo Moderno”, pág. 14, Ediciones Jurídicas Europa América Bosch y Cìa Editores, Buenos Aires, 1950.
[2] Ricardo Zeledón, “Teoría General de los Institutos Agrarios”, Pág. 10, Ed. Astrea Buenos Aires 1990.
[3] Georges Ripert, Obra citada, Pág. 18.
[4] Artículo 58º., primer enunciado.
[5] Artículo 58º., segundo enunciado
[6] Artículo 58º ,tercer enunciado
[7] En realidad la libertad de empresa es la versión moderna de la libertad de comercio e industria consagrada en las Constituciones del Siglo XIX.
[8] Artículo 59º, primera parte.
[9] Artículo 59º., segunda parte
[10] Artículo 60º., primer acápite
[11] Enrique Bernales, “La Constitución de 1993 Análisis Comparado”, pág. 310, Ed. CIEDLA, Lima, 1996.
[12] Artículo 60º., segundo acápite